Jo useampikin on jälkeenpäin huomannut yrittäessä myydä Microsoftin Windows OEM käyttöjärjestelmää eteenpäin, että jälleen myyminen ei olekaan niin yksinkertaista kuin luulisi.
Nimittäin Microsoft Windows OEM lisenssi kieltää jälleenmyynnin ilman konetta tai komponenttia, jonka mukana käyttöjärjestelmä on hankittu. Tästä asiasta onkin sitten kiistelty monessa eri foorumissa, kuten myös Newseissä ja oikeudessakin asti.

Koska asia koskee ohjelmistovalmistajana myös minua, niin halusin ottaa selville, voiko tällaista jälleenmyyntikieltoa käyttää suomessa ja onko se lainvoimainen.
Mitään suoraa vastausta en ole tähän saanut, mutta yhtään täysin jälleenmyyntikieltoa kumoavaa vastaustakaan en ole saanut paitsi tietenkin hyvin monelta matti meikäläiseltä omina mielipiteinä ja muutaman oikeudenpäätöksen, joita ei suoraan voi pitää voimassa olevina, koska päätökset ovat tehty vanhojen lakien mukaan.

Alle olen listannut vastauksia joita olen saanut asiaa tutkiessani. Jotkin kirjoitukseni on suoria "lainauksia" ja jotkin vain omia kommenttejani.
Vastauksia en kaikkia voi tänne suorana kopiona tuoda, koska muutama taho on julkisen esittämisen kuten myös suorat lainaukset kieltänyt mm. keskeneräisen käsittelyn vuoksi. Kommentointia ei :)

Muutamia artikkeleja, joihin kannattaa tutustua.
- Jukka Korpelan sivut, Tietokoneohjelman edelleenmyynti: onko se laillista?
- Helsingin tietotekniikkaosaston mietteitä lisenssoinneista.
- Tiistaina 9. 10.2001 - Microsoft valvoo vanhojen lisenssien myyntiä | News.cnet.com

Suomen BSA:lle esitin sähköpostitse kyselyn yksityishenkilönä, jossa kysyin saanko myydä ostamani Microsoft Windows OEM käyttöjärjestelmän erillisenä eteenpäin ilman mitään tietokoneen komponenttia. Ja sain vastaukseksi seuraavaa:

"Vastauksena ensimmäiseen kysymykseesi, OEM-lisenssi voidaan myydä
ainoastaan tietokoneen tai siihen kuuluvan laitteistokomponentin mukana,
eikä ohjelmaa ole oikeutta luovuttaa erikseen."

Allekirjoittanut: Jenna Villanen / BSA Finland

Hyvin yksiselitteinen ja lyhyt vastaus ja vastaa täysin sitä, mitä Microsoftin lisenssissäkin mainitaan.

Myös suomen BSA:n pyynnöstä vuonna 2002 huuto.net poisti suuren määrän Microsoftin OEM lisenssiä koskevat huutoilmoitukset perustuen juuri Microsoftin OEM lisenssiehdoissa olevaan jälleenmyyntikieltoon. Huuto.net ilmoitti tästä keskustelufoorumissaan ja kertoi myös että heidän lakimiehensä selvittävät tätä asiaa, voiko niitä myydä vai ei. Tähän ei ole tullut Huuto.netin puolelta mitään vastausta. Ei vaikka heiltä sitä erikseen kysyin.

huuto.net poisti jälleen Microsoftin OEM käyttöjärjestelmän huudon elokuussa 2005.
Sitä ei tiedetä, oliko poisto tehty jonkin tahon pyynnöstä vai suoraan huuto.netin toimintaa.

Huuto.netin Product Manager Toni Ruuska on kommentoinut Tietoke.fi lehdelle asiaa näin:
"Olemme laittaneet Tietotekniikka-osastollemme informaatioviestin COA-tarroista, jossa myyjille kerrotaan, että koneista irrotettuihin tarroihin ei liity oikeuksia ja sellaisten tarrojen myynti on lainvastaista.”

Lappeenrannan kaupungintalolla 8.5.2002 BSA:n seminaarissa Susiluoto Oy:stä edustaja Olli Pouttu myös tämän samaisen kertoi, eli OEM tuotteiden myynti ilman konetta ei lisenssisopimuksen mukaan ole mahdollista. Tosin tätä hän ei 100% varmana pitänyt, koska asiasta ei ole käyty tällöin vielä oikeutta suomessa, joten ennakko tapausta ei tästä vielä ole. Kertoi kuitenkin, että jos oikeuteen joutuu tällaisen asianpohjalta menemään, niin Susiluoto lähtee sillä linjalla, että kyseinen Lisenssiehto olisi pitävä.

Suomen Microsoftilta tuskin on aihetta kysyä asiasta, koska heidän vastauksensa kyllä tähän tietää, mutta kerrottakoon nyt kuitenkin.

Lappeenrannan kaupungintalolla 2001 käydyssä Microsoftin seminaarissa Microsoftin lisenssivastaavan kertomana OEM lisenssien jälleenmyynti ilman mukana ollutta konetta on lisenssiehtojen vastaista.
Sama toistui 2002 Lappeenrannassa Hotelli Lappeessa Microsoftin järjestämässä lisenssiseminaarissa.

Microsoft painottaa 10.7.2003 lähettämässään sähköpostissa (Microsoft for Partners -uutiskirje) jälleenmyyjiä ilmoittamaan lisenssiehdoista:

"Muistutus jälleenmyyjän velvollisuudesta OEM-käyttöoikeuksiin liittyvien rajoitusten tiedottamisesta kuluttajille. Original Equipment Manufacturer (OEM) - käyttöoikeus laitteiston mukana."

"Kuluttajasuojalain 5 luvun mukaan jälleenmyyjän on kerrottava ostajalle tuotteeseen liittyvistä rajoituksista joten muistathan sinäkin mainita omille asiakkaillesi OEM-käyttöoikeuksiin liittyvistä rajoituksista!"

Tämä tehtiin ilmeisesti Kuluttajaviraston selvityksen johdosta, josta lisätietoa alempana.

Koska BSA, Microsoft sekä Susiluoto edustavat kaikki ohjelmistovalmistajia, niin halusin myös selvittää muidenkin mielipiteitä asiasta sekä muutaman muun asianajajan kommentit asiaan.

Lähetin kyselyn muutamalle lakitoimistolle.

Vastauksen sain seuraavilta:
- Castrén & Snellman, Attorneys at Law, Jan Linberg

Joka mainitsi, että jälleenmyyntikielto on yleensä melkoisen helppo kumota "kohtuuttomana ehtona" mutta jos lisenssiin lisätään teksti:

"Mikäli ette hyväksy sopimuksen ehtoja, palauttakaa viipymättä
ohjelmistopakkaus ja siihen oheistettu aineisto siihen paikkaan, josta ne
hankitte. Tätä menetelmää noudattaen saatte täyden palautuksen maksamallenne
hinnalle"

.. niin tätä jälleenmyyntikieltoa on vaikea mennä kumoamaan. Kuten Microsoft on tehnytkin.

Lähetin myös kuluttajavirastolle kyselyn koskien OEM lisenssisopimusta, johon sain myös vastauksen.

- Kuluttajavirasto (31.5.2002) Lakimies Mika Hakamäki & Lakimies Vesa Vuoti.

Vastaus käsittelee enemmänkin sopimuksen syntyä. Tässäkään ei suoraa vastausta asiaan tullut, mutta oma tulkinta saamastani vastauksesta on hyvin sama kuin Jan Lindbergin, eli sopimusehdot ovat helppo todeta kohtuuttomiksi, mutta jos lisenssissä on mm. yllä oleva lainaus (palautusoikeus), on sopimus kohtuuttomana vaikea kumota.

Toukokuussa 2003 minulle soitti kuluttajaviraston edustaja (Vesa Vuoti) asiantiimoilta ja kertoi, että tätä asiaa tutkitaan nyt tarkemmin kuluttajavirastossa. Ei kyllä puhelimitse osannut ottaa mitään kantaa asialle, mutta kertoi, että asiasta tullaan kyllä informoimaan tulevaisuudessa kuluttajia kuinka asian kanssa kannattaa menetellä. Kuluttajaviraston edustaja Vesa Vuoti ei myöskään osannut sanoa, kuinka pitkälle asiaa viedään, eli asia saattaa jäädä myös vain kuluttajaviraston sisäiseksi tutkimukseksi.

Kun nyt kerta sain mahdollisuuden asiasta kysyä enemmänkin, niin paljon on ollut puhetta keskustelufoorumeissa laillisen sopimuksen syntymisestä, eli voidaanko "hyväksyn" painikkeen painaminen katsoa lainvoimaiseksi sopimuksen synnyksi.
Kysyin tätä kuluttajaviraston edustajalta ja hänen mielipiteensä asiaan oli, että kyllä voidaan, kunhan lisenssiehdot ovat selkeästi esillä.

31.7.2003 Sain kirjeen Kuluttajavirastolta (Vesa Vuodilta), jossa on kopio Microsoftille toimitetusta selvityksestä. Päivätty 13.5.2003.

Kirje on 3 sivun pituinen, jossa pääasiassa kerrotaan kuluttajien tiedottamista erilaisista lisenssiehdoista ja Microsoftia kehoitetaan informoimaan maahantuojia ja jälleenmyyjiä lisenssien eroista sekä erikoisehdoista, kuten OEM lisenssin jälleenmyyntikiellosta erillisenä.
Tässä kirjeessä on hyvä huomata se, että missään kohtaan ei mainita tällaisten kieltojen olevan laittomia. Tosin kirjeen lopussa mainitaan , että itse käyttöoikeussopimuksen sisältöön tullaan tutustumaan kuluttajaviraston toimesta erikseen, jonka käsittely on jo vireillä diaarinumerolla:2003/41/2266, josta päätöstä on odotettavissa kesällä 2005.

Kaakkola Jukka kuluttajaviraston lakimies informoi minua kesäkuussa 2005, että diaarilla 2003/41/2266 onkin tehty ratkaisu, että ko. lisenssiasian käsittelyä ei toistaiseksi jatketa. Asia voidaan kuitenkin ottaa uudelleen vireille jos siihen katsotaan olevan tarvetta.

Kyseisestä Kuluttaja-asiamiehen ilmoituksesta on tiedotettu "kuluttajasuojalehden 3/2003 numerossa" otsikon "Käyttöjärjestelmien lisensseistä kerrottava selkeästi" alla.
Lainaus lopusta:

"Kuluttaja-asiamies kehotti Microsoftia informoimaan maahantuojia ja jälleenmyyjiä OEM-lisenssien erosta muihin lisensseihin verrattuna.2001/41/3898"

Itse selvitykseen Microsoft on ainankin reagoinut siten, että se on tiedottanut jälleenmyyjiään Microsoft partners uutiskirjeessä. Myöskin Microsoftin lisensseistä on paremmin tietoa itse Microsoftin sivuilla.

Suomessa on käyty lisenssiasioissa ainakin yksi oikeudenkäynti, joka on tuotu aina esille OEM-lisenssien myynnistä käytävissä keskusteluissa.
- Helsingin sanomien artikkeli (lauantai 23.12.2000) (lukeminen nykyisin maksullista)

Tässä täytyy muistaa se, että kyseisessä oikeudenkäynnissä käsitellään vain tuotevaihto- ja päivityslisenssejä. Ei siis OEM-Windows lisenssejä.
Ero näissä on se, että tuotevaihto- ja päivityslisensseissä ei yleensä ole edes jälleenmyyntikieltoa, mutta OEM-Windowsissa:ssa on.

Uusin 3.10.2003 julkaistu tapaus KKO:2003:88 päätöksessä ohjelmiston valmistaja saa päättää kuinka ohjelmistot saatetaan levitykseen, mutta sen jälkeen ohjelmiston valmistajalla ei olisi oikeutta kieltää jälleenmyyntiä.

Tämä päätöskin on siltä osin tulkinnanvarainen nykytilanteessa, että päätös en tehty vanhan tekijänoikeuslain puitteissa, koska tapahtumajakso sijoittuu vuoteen 1993-1994.
Tämän tapahtumajakson jälkeen siis tekijänoikeuslaki on muuttunut.

Päätöksen jälkeen ohjelmistovalmistajien edustajana toiminut Tapio Susiluoto Asianajotoimisto Susiluoto Oy:stä kommentoi ITViikko lehdessä (2003 N:o 35) seuraavasti:

"Valmistajan levitysoikeus oli rauennut, jos ohjelma oli julkaistu ennen
tammikuuta 1994, jolloin tekijänoikeuslaki uudistui."

Samoin syytetyn puolustaja Markku Fredman, Asianajotoimisto Fredman & Månsson Oy Ab:sta kommentoi heidän lehdistötiedotteessaan seuraavasti:

"Samoin kuin Helsingin hovioikeus, myös Korkein oikeus katsoi, ettei n. 10 vuotta sitten
markkinoille tuotujen päivitysohjelmien ja tuotevaihto-ohjelmien myynti ole rikos, vaikka
myynnissä rikottaisiinkin ohjelmavalmistajien asettamia ehtoja."

Miksi Markku Fredmanin kommentti oli kohdistettu noinkin kaukaisiin julkaistuihin ohjelmistoihin ja vain päivitys- ja tuotevaihto-ohjelmiin? Jos kerta päätös sallisi nykyisinkin ohjelmistojen jälleenmyynnin, niin tällöinhän tuossa olisi voinut sanoa saman ilman tuota kohdistamista juuri noinkin vanhoihin ohjelmistoihin. Tämänkin osalta jäi tulkinnanvaraiseksi koskeeko päätös myös OEM-ohjelmistoja.

Oma tulkintani on tuon kohdistamisen osalta se, että se on siksi kohdistettu koskemaan noinkin vanhoja ohjelmistoja, koska ne on päästetty levitykseen vanhan tekijänoikeuslain aikana. Johon viittaisi myös Tapio Susiluodon kommentti päätöksestä.

Kysyin varmistusta omalle tulkinnalleni Olli Poutulta Asianajotoimitos Susiluoto OY:stä sähköpostitse 7.2.2005 joka vastasi minulle seuraavasti lähettämässään sähköpostissaan 8.2.2005.

"Kyseinen korkeimman oikeuden ratkaisu koskee tapauksen käsittämiä MS-DOS-,
Office- ja Windows-tietokoneohjelmia, jotka oli julkaistu ennen 1.1.1994 ja
niihin sovellettiin ennen ko. ajankohtaa voimassa ollutta lainsäädäntöä
tekijänoikeuteen sisältyvän levitysoikeuden raukeamista koskien. Tämän
ajankohdan jälkeen levitysoikeuden raukeamiseen liittyvää lainsäädäntöä on
muutettu."

3.10.2003 KKO otti kantaa tietokoneohjelmistojen levittämisoikeuteen Lue kannanotto.

Tuosta kannanotosta jää epäselväksi koskeeko kannanotto teonhetkellä ollutta tekijänoikeuslakia vai onko se käypä myös nykyisen tekijänoikeuslain kanssa. Koska kannanotossa viitataan kokoajan KKO:n päätökseen KKO:2003:88 niin olettaisin että kannanotto koskee vanhaa tekijänoikeutta.

Yritin ottaa selvää tuosta kannanotosta sen verran, että soitin kyseisen oikeusjutun oikeus-sihteerille saadakseni vastauksen "voiko kannanottoa pitää lainvoimaisena myös nyt, vai onko kannanotto kohdistettu kuten päätöskin koskemaan vain vanhaa tekijänoikeutta".
Yllätykseksi sain vain vastaukseksi, että hän ei saa sitä kertoa. Ilmeisesti siksi, että hän oli ollut kyseisen asian esivalmistelija. Tiedä sitten tarkempaa syytä, kun puhelu oli hyvin lyhyt minusta riippumatta.

Tämän päätöksen nojalla ennen 1994 levitykseen päästettyä ohjelmistoja saisi jälleenmyydä vaikka se olisi lisenssiehdoissa kielletty.

Mikrobitin numerossa Helmikuu/2004 postipalstalla nimimerkillä Vesse viittasi Mikrobitin joulukuiseen artikkeliin, jossa oli mainittu Windows OEM lisenssin myyntikiellosta ja kertoi, että KKO:n päätöksen mukaan niitä saisi myydä.

Tarmo Toikkanen kommentoi vastauksessaan näin:
"Kyseinen oikeustapaus perustuu kuitenkin vuonna 1993 voimassaolleeseen tekijänoikeuslakiin. Uuden tekijänoikeuslain osalta ei ole vielä käyty oikeutta asiasta. Tämä tarkoittaa siis sitä, että ennen vuotta 1994 julkaistuja ohjelmia saa myydä, vaikka lisenssiehdot sen kieltäisivätkin. Uudempien ohjelmien kohdalta on tarkistettava, mitä lisenssiehdoissa lukee."

Lue myös SoftaSuperstoren kommentointi KKO:n päätöksestä.

Saksan liittotasavallan korkein oikeus (BGH) on tehnyt päätöksen vuonna 2000, jonka mukaan Saksassa OEM tuotteiden jälleenmyynti erillisenä ei ole kiellettyä. (nro. 49/2000) (2000-I ZR 244/97)

Kyseenomaista päätöstä voidaan pitää jonkinlaisena ennakkotapauksena juuri koskien OEM-ohjelmistoja joissa on jälleenmyyntikielto.
Kyseinen päätös katsoi raukeamisperiaatteeseen, jonka mukaan ohjelmaa saisi edelleenmyydä.

Kuitenkin tekijän valtuus, oikeus päästä vaikuttamaan rajoitetun oikeuden luovutuksen kautta jatkossa tapahtuvaan myyntiin on Saksan laille vierasta.

Päätöstä voidaan pitää hyvin samanlaisena päätöksenä, mitä oli Suomen KKO:n päätös 2003:88 siltä osin, että tässäkin tapauksessa päätös koski vanhoja ohjelmistoja kuten (MS-DOS & MS Windows for Workgroups) jotka ovat päästetty levitykseen jo ennen vuotta 1994. Samoin tapahtumajaksosta on kulunut jo aikaa paljon.

EY:n direktiivit säätelevät samalla tavalla tekijänoikeuksia niin Saksassa
kuin Suomessakin, joten siksi toin asian esille.

On kuitenkin muistettava tästä päätöksestä se, että niin Suomella, kuin Saksalla ei ole täysin samanlainen laki, päätös koskee hyvin vanhoja ohjelmia ja laki on voinut muuttua tuon jälkeen kuten Suomessa on muuttunutkin.

Saksan lakia en ole seurannut jotta voisin sano, voisiko tuota päätöstä soveltaa Saksassakaan uudemmille ohjelmille. Laki voi olla tuoltaosin jo muuttunut Saksassakin.

Vaikka päätätkin ostaa OEM ohjelmiston käytettynä tai minkä tahansa ohjelmiston, niin muista aina pyytää lisenssi mukaan.

BSA: ohjelmistojen laillisuus varmistettava ostaessa (ITviikko 22.9.2004)

Jossa Olli Pouttu Asianajotoimitos Susiluoto OY:stä kommentoi Kokkolan käräjäoikeuden päätöstä seuraavasti:

"Tapaus on hyvä esimerkki siitä, että pelkkä kauppahinnan maksaminen ei ole tae käyttöoikeuksien olemassaolosta. Viime kädessä loppukäyttäjä itse vastaa käyttämiensä Ohjelmistojen lainmukaisuudesta. Pelkkä ostokuitti ei luo käyttöoikeuksia ohjelmistoon"

Rovaniemellä on poliisitutkinnassa vuonna 2008 tapaus, jossa on myyty Windows Vista kopioita joiden mukana on toimitettu aito OEM lisenssitarra.
Tietääkseni tästä tapauksesta ei ole tullut vielä päätöstä.

Kuopiolainen 19-vuotias opiskelija myi huutokauppasivustoilla aitoustarroja ja jäi kiinni.
Asia on sovittu eikä tästä(kään) saatu nykyisen oikeuskäytännön mukaista päästöstä.
Kuopiolainen opiskelija joutuu maksamaan korkojen kera myymänsä aitoustodistukset.

Ajattelin olevan hulluutta, että rahanarvoiset tarrat menevät peltikeräykseen koteloiden mukana. En ymmärtänyt tarrojen myymisen olevan laitonta, koska tarrojen myyjiä oli kymmeniä, ellei jopa satoja. En myöskään käsittänyt, että tällä tavalla saatoin ostajat käyttämään luvattomia ohjelmistoja. Nyt maksan lisenssikaupasta saamani tulot korvauksena korkojen kanssa takaisin, enkä tee samaa virhettä uudelleen, opiskelija tilittää tiedotteessa.

Tämän enempää asiasta ei ole vielä selvinnyt, mutta päivitän tätä sivua heti lisää, kun asiasta saan lisätietoa. Jos tiedät jonkin artikkelin/jutun joka käsittelee ko. asiaa, niin toivoisin saavani siitä tiedon ja jos muutenkin on ko. asiasta lisätietoa, niin tietoa siitä saa lähettää sähköpostilla minulle.